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第三方電子存證效力司法認定評述

推薦 2019-07-05 15:13:22

作者:張延來

浙江墾丁律師事務所主任律師;專利代理人資格;中國電子商務協會政策法律委員會委員;曾經或正在擔任淘寶網、阿里云、騰訊、可信時間戳、云合同等數十家知名網絡公司常年法律顧問,并代理多個疑難復雜互聯網訴訟案件。多次參加網絡相關立法工作。個人專著《網絡法戰地筆記》、《法眼電商》及增訂版,聯合專著《網絡法案》。

以數據電文形式呈現的證據叫做電子證據。數據電文根據《電子簽名法》的定義,是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的信息。

第三方電子存證是指通過訴訟當事人以外的獨立第三方提供的存證工具保存的電子證據,提供電子存證工具的第三方機構叫做第三方電子存證機構。

隨著互聯網實踐的逐步深入,大量的信息和證據以電子形式呈現,當事人越來越多的采用第三方電子存證工具將這些數據固定下來,使之具備證據效力,在此筆者結合自身電子證據固化司法實踐經驗,總結如下電子存證在司法認定中需要重點考察的維度以及標準,供實務參考:

一、  電子證據司法認定法律依據

(一)   關于證據資格

《電子簽名法》第七條:數據電文不得僅因為其是以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的而被拒絕作為證據使用。

(二)   關于證據真實性

《電子簽名法》第八條:審查數據電文作為證據的真實性,應當考慮以下因素:

(一)生成、儲存或者傳遞數據電文方法的可靠性;

(二)保持內容完整性方法的可靠性;

(三)用以鑒別發件人方法的可靠性;

(四)其他相關因素。

(三)   關于證據原件

《電子簽名法》第五條:符合下列條件的數據電文,視為滿足法律、法規規定的原件形式要求:

(一)能夠有效地表現所載內容并可供隨時調取查用;

(二)能夠可靠地保證自最終形成時起,內容保持完整、未被更改。但是,在數據電文上增加背書以及數據交換、儲存和顯示過程中發生的形式變化不影響數據電文的完整性。

二、  認定第三方電子存證效力的基本原則

(一)   技術中立(非歧視)原則

不因具體存證技術而否定證據效力,不因具體技術服務提供者資質而否定存證效力。

目前主流的第三方電子存證通常會用到哈希算法、非對稱加密等技術,具體技術的實施細節也有所不同,而且隨著技術進步保持更新狀態。未來,還將出現包括區塊鏈在內的更多技術被用于第三方電子存證。

司法在認定證據效力過程中,應當保持對各種技術的無差異化審查,不因具體技術的種類、原理、提供者資質等給予歧視性待遇,仍然應當結合具體存證技術對證據本身真實性、合法性、關聯性的影響進行獨立評價。

(二)   相對難度原則

不追求第三方電子存證在技術層面的絕對不可偽造,而是從案件本身涉及的標的、性質、利益出發,衡量當事人所采用的存證方式是否足以與證明對象(目的)匹配,以及如若造假,所付出的成本和技術難度與其所期待的訴訟利益相比,是否值得。

在這方面,對方當事人的反證也應當成為重要的考量因素,如果對方當事人以較為直觀并有針對性的(而非僅口頭質疑)方式呈現出所在案件第三方存證具有較大的偽造可行性,此時應當要求舉證方給予更高的證明義務。

(三)    完整證據生命周期原則

即對于證據的認定,應從證據生成、取證、保存、呈現等各個環節所組成的一個完整的生命周期進行,其中沒有第三方存證介入的環節,仍然應當作為審查的重點。

另外需要關注的是,部分第三方存證工具采用公證處或者鑒定機構為存證做最后的背書,這一做法對于存證效力真實性的影響主要看背書能力與背書的具體內容。例如,公證處是沒有能力和資質為第三方存證機構的產品技術原理進行背書的,對于第三方存證產品流程中不在背書機構直接控制范圍內的部分,通常也不能背書。

不過,也有一些公證處選擇了進一步大膽改革,例如存證云,現在采用的模式是“公證+司法鑒定”,就是公證處和司法鑒定機構一道參與到前端證據的采集、生成過程中來,而不再僅僅是讓權威機構簡單地為存證的最后做背書。這種模式下,司法鑒定首先以技術專家角度對整個存證工具進行鑒證,公證處以規范監督角度施行全鏈條操作的監督,之后再出具的證明文書,實現了對之前背書局限性的突破。

(四)   線上線下同等強度原則

考慮到線下公證處存證已經形成了較為規范和有效的標準,并在司法實踐中被普遍認同,可以以此要求線上的第三方存證在相同存證場景下采取同等水平和強度的存證措施,例如存證客戶端清潔、聯網檢查、身份驗證等。

三、  第三方電子存證三性審查尺度

(一)   關聯性尺度

關聯性通常與第三方電子存證是否被采用并無直接關系,證據與待證事實之間是否有關聯性,更主要從證據本身體現的內容來考察。

例如,通過第三方電子存證工具去到了一個侵害文字作品作者信息網絡傳播權的證據,這份證據上記載了侵權頁面發表的時間,這個時間本身的客觀真實性是通過例如頁面所在的信息發布平臺系統時間(例如微信公眾號所體現的時間)、其他媒體轉載時間等互相印證得到確認的,第三方存證只能用于證明這個被存證的頁面本身沒有經過篡改以及存證動作進行的時間是否真實。

(二)   合法性尺度

合法性評價跟第三方電子存證相關的,主要是第三方電子存證服務商主體資質問題,根據現行法律規定,除了對電子簽名進行認證需要由依法設立的電子認證服務機構來完成以外,其他電子存證行為均不需要法定資質,司法實踐中不應當以第三方電子存證服務商不具備存證主體資格為由,不采納其提供的電子證據。

(三)   真實性尺度

1.    存證人身份真實性(實名認證)

對于涉及到證明存證人身份的電子證據(例如電子合同),需要對存證人的身份進行實名認證,司法實踐和商業實踐中,信息表面一致認證法已經普遍采用,并且應該到手持身份證的程度。對于機構而言,通常還應當在信息表面一致的基礎上采取零錢認證法,即向機構對公帳號隨機支付零錢,要求機構提供準確的收款金額以便確認機構的真實身份。

2.    存證環境清潔度與聯網檢查

在當事人自己的電腦客戶端存證,需要對電腦客戶端進行清潔度和聯網檢查,核心步驟應包括:殺毒、瀏覽器清潔、進程查看、聯網檢查四大核心步驟,未有效完成以上步驟的,應當對該客戶端上形成的聯網證據真實性給予較高程度的質疑,除非有其他證據可以關聯印證,否則僅憑該證據無法充分證明待證事實。

另外一種情況是,第三方存證工具在當事人客戶端模擬出公證處的取證環境,當事人進入到存證系統后,即脫離了自己的電腦客戶端環境(例如百事通),此時需要重點考察兩個方面:

(一)當事人打開電腦端到進入第三方存證系統模擬環境的過程是否有存證和體現;

(二)第三方存證系統模擬環境的具體原理以及是否可靠如何保證。這方面,通常需要模擬環境的背書機構在公證書或鑒定報告中給予單獨的說明

3.     存證環境可重現度

  • 構建受第三方監管的存證環境

  • 存證軟硬件工具封存待查(脫殼工具、錄屏工具、殺毒工具等)

  • 存證環境全部處于公證處模擬環境下

4.     存證數據有無篡改可驗證

驗證應當由第三方電子存證機構提供的官方通道完成,并確保驗證方式多采用的算法在數學上達到一定的強度,破解需要付出遠超過訴訟標的計算成本。

5.    時間源取得

第一種是與國家授時中心正式合作,時間源方面的權威性較高。

第二種是通過接入國家授時中心開放的時間校準產品獲取時間。國家授時中心提供了官方的時間校準產品——時間精靈,免費提供客戶端以便使用國家授時中心提供的時間校準服務,網址:http://www.time.ac.cn/times/timefairy-help.htm。通過接入授時中心產品獲取時間的真實性需要證明實際接入行為。

第三種是通過電子認證機構接入時間源。部分第三方電子存證機構(主要是電子合同存證)使用電子認證機構的電子簽名或時間戳服務,由于電子認證機構是具有法定資質的機構,因此這一時間源也具備較高的權威性,但仍需證明電子存證機構確實接入了電子存證機構的產品從而獲得時間源。

第四種是通過公證處、鑒定機構的背書確認時間源,真實性也較高。

6.    質證方的反證

如果質證方針對電子存證真實性,能夠提出較為充分的反證,證明其在可篡改、環境不清潔、時間不權威等維度上存在瑕疵,則應當要求舉證方給出更高強度的證據,否則對其電子存證真實性可以考慮不予認可。


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